【以案说法】张某等非国家工作人员受贿罪案例分析

2024-06-20
关键词：刑事案件
作者：徐杰

【裁判摘要】

保荐机构从业人员在对发行人进行上市辅导过程中，利用指导发行人增资扩股的职务便利，违反监管规定，以明显低价购买发行人股份，通过交易形式非法收受数额较大或巨大的不正当股权利益的，构成非国家工作人员受贿罪。

【案情简介】

2009年，时任广发证券股份有限公司（以下简称广发证券）投资银行部总经理的被告人钮某及副总经理刘某接受北京东方国信科技股份有限公司（以下简称东方国信）实际控制人管某、霍某的上市咨询，后广发证券承揽东方国信IPO项目。2009年10月至2010年11月，广发证券指派投资银行部的被告人张某、陈某等人组成项目组进入东方国信开展IPO项目。其中，张某作为保荐代表人，全面负责东方国信IPO项目的材料撰写等工作，并在保荐代表人或辅导人员处签名；钮某代表广发证券与东方国信签订《辅导协议》《承销暨保荐协议》等，参与东方国信IPO项目的立项会、内核会并行使投票权，且在相关材料的保荐业务部门负责人或辅导机构负责人处签名；陈某主要负责东方国信IPO项目招股说明书中非财务部分的撰写等。

2009年9-10月，刘某利用东方国信客观的增资需求与该公司董事长管某商议入股东方国信，并要求该公司如不能上市则按原价回购股份。管某为确保公司顺利上市和利益捆绑，同意增资扩股200万股。后经刘某分配，张某、钮某、陈某在履职过程中，利用职务便利及所获取的信息优势，在东方国信拟上市期间增资扩股的关键阶段低价投资入股。其中，张某于2009年10月出资人民币100万元购入25万股；陈某通过周某、郑某夫妇筹资60万元于2009年11月购入15万股；钮某于2009年12月出资100万元购入25万股。其余股份由刘某及赵某、成某等人出资购入。上述200万股由刘某安排王某、金某代持。2010年2月，王某名下股份转让给毛某代持。

2009年10月，张某在尽职调查及办理东方国信增资扩股200万股期间，发现东方国信需要资金补缴管某、霍某的个人所得税及剥离亏损企业。经张某建议，东方国信决定以9元/股的价格再次增资扩股80万股，并同意由张某寻找入股对象。张某安排自己及白某等3人投资入股，并安排白某妻子施某代持股份。其中，白某出资315万元购入35万股，李某出资270万元购入30万股，尹某出资80万元购入8万股，张某出资55万元购入7万股。

2009年10月29日、11月19日，东方国信召开第一届董事会第九次会议、第一届第四次股东大会，同意增加新股东王某、金某、施某，三人以货币形式出资，按3.68元/股认购公司增发的普通股105万股、95万股、80万股。2009年11月17日、18日，东方国信收到王某、金某、施某注册资本金280万元，溢价部分（资本公积金）750.4万元。另张某以现金形式将施某的425.6万元陆续交到东方国信用于缴纳管某、霍某的个人所得税及剥离亏损企业。后王某因系期货从业人员身份限制，故将名下股份转让给毛某代持。

2011年1月，东方国信首次公开发行A股通用股票，发行价格为55.36元/股。2013年及其后，张某、钮某、陈某以毛某、金某、施某名义代持的股票解禁后由王某丈夫林某、白某等人操作抛售，张某合计获取收益2400余万元、钮某获取收益1200余万元、陈某从中获取收益460万元。

2018年7月29日，经上海财瑞资产评估有限公司评估，东方国信的股权价值在评估基准日2009年9月30日的估值区间为11.82元/股-22.20元/股。

另查明，2012年7月至2014年1月，张某利用负责东方国信持续督导工作的职务便利，提供各类发票、以东方国信员工马某的名义报销，收受东方国信给予的好处费共计20余万元。

2016年12月2日，张某被民警抓获，到案后主动交代了公安机关尚未掌握的上述基本事实。2017年1月12日、16日，钮某、陈某接民警电话通知后主动投案，如实交代了上述基本事实。刘某在境外畏罪自杀身亡。

在侦查阶段，公安机关冻结钮某银行账户内资金12,172,735.57元；冻结陈某转入他人银行账户的资金460万元；在法院审理期间，张某在亲属的帮助下退出400万元。

【律师观点】

本案的争议焦点在于张某、钮某、陈某是否构成非国家工作人员受贿罪。

首先，张某、钮某、陈某具有且利用了职务上的便利。受贿罪的利用职务之便，并非仅指利用主管、批准、决策等管理性职权，还包括利用承办、参与所在单位某项工作所形成的便利条件。对于非国家工作人员受贿罪而言，“利用职务上的便利”是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己主管、经营或者参与公司、企业某项工作的便利条件。张某、钮某、陈某受广发证券指派，进入东方国信开展IPO项目。尽管三人并不具有上市审批权，但是张某作为保荐代表人，既要全面负责东方国信IPO项目的材料撰写等工作，还要在上市后持续督导东方国信是否存在违规行为；钮某作为投资银行部总经理，代表广发证券与东方国信签订《辅导协议》《承销暨保荐协议》等，参与东方国信IPO项目的立项会、内核会并行使投票权；陈某主要负责东方国信IPO项目招股说明书中非财务部分的撰写等。三人均具备受贿犯罪所要求的职务之便，他们也正是利用了上述职务之便予以低价突击入股。

其次，张某、钮某、陈某属于以交易形式非法收受贿赂。本案中张某、钮某、陈某提出，购买东方国信的股份是一种对尚未上市公司的投资，并非受贿行为。根据我国司法解释规定及司法实践，受贿与正常投资的界限应从三方面进行辨别：一是行为人获得的投资机会是否利用了职务之便。对于正常的投资而言，投资机会的获得一般与投资人的职务无关；而借用投资之名受贿，必然存在职务之便。二是投资成本或者交易成本是否正常。对于正常投资而言，投资方需要付出正常的对价；而对于受贿而言，由于行为人对交易对手存在职务上的挟制，其可以低于市场正常价格的成本达成交易。三是投资人的投资行为是否合法。如果根据国家有关规定，行为人根本不能投资，那么以“正常投资”作为抗辩理由显然无法成立。本案中，张某、钮某、陈某三人获得入股东方国信的机会，源于因其为东方国信经办上市保荐业务，东方国信期望通过利益捆绑而顺利实现上市的目标，故三人获得“投资”机会系基于具有职务之便利。从支付的对价来看，三人以远低于当时股份的真实价值购入，并在第一次入股时要求东方国信如不能上市则按原价回购股份。根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第四十三条第一款规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。”三人作为证券公司从业人员，不具有投资主体资格，不得直接或借他人名义持有、买卖股票。因此，张某、钮某、陈某属于以明显低于市场的价格收受请托人股份的受贿行为而非正常投资。

再次，《证券法》第二百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”作为保荐机构的从业人员，应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责。张某、钮某、陈某三人利用帮助东方国信上市的职务便利，通过开展IPO项目过程中获取的重要信息，在东方国信拟上市、增资扩股的关键阶段，低价突击入股，将自身利益与拟上市公司利益进行捆绑，属于以交易形式非法收受东方国信给予的巨大股权利益，价值分别为220余万元、190余万元、110余万元。三人的上述行为背离了保荐机构专业人员应具有的客观、公正和独立性，影响了保荐机构对拟上市公司风险的客观判断，侵害了投资者全面了解信息的知情权，破坏了公平公正的证券市场秩序。上述行为不仅违反了《证券法》第四十三条第一款的规定，且符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，已达到需要刑事介入的程度，构成非国家工作人员受贿罪。

虽然张某确系构成刑事犯罪，但张某具有自首情节且退出部分违法所得，钮某、陈某也具有自首情节，且违法所得已全部被冻结，依法可对三人减轻处罚。