信用证相关法律分析五
一、防控信用证开证保证金法律风险应注意的问题
信用证开证保证金是申请人提交并留存于开证银行，以担保其履行信用证项下付款义务的款项。近期局部地方贸易融资发生的风险事件再次引发了对开证保证金担保能力的关注和讨论。我国法律对保证金未作规定。尽管最高人民法院司法解释肯定开证保证金具有“担保支付性质”，债权人可以优先受偿，但司法裁判对其成立和效力的认定标准不统一，法学界对保证金法律属性的认识有较大分歧一、实践中存在许多误区，开证银行往往不能有效对抗第三人。为防范和规避保证金的法律风险，需要注意以下两方面的问题。严守法律规定借鉴既判案例防止保证金无效
（一）按照物权法定原则，保证金要具有物权担保的优先受偿效力必须符合以下法定形式要求
采取书面形式订立合同，要书面明确约定以保证金作为开证担保。如果当事人对以保证金担保付款只是心照不宣，即便开证银行也控制了保证金账户，但未特别约定，保证金的优先权也会被认为缺乏事实和法律依据。要以合同约定或注明保证金账户名称、账号、金额；保证金所担保的主债权种类和数额、债务履行期限、担保范围等事项。以上各项要与实际的保证金账户、所开立信用证一致。保证金所担保的主债务可以是信用证下的付款责任，也可以是远期购汇下的履约责任。
（二）在开证银行设立保证金专户并存入资金，实际交由开证银行占有控制
申请人的资金如果留存在开证银行以外的其他银行或本行的其他账户，可以办理存单质押，但非保证金。脱离存单质押存款的行为无效。“存款证实书”仅对存款单位开户证实，不是有价证券，不得作为质押的权利凭证。由于货币“占有即所有的”法律特性，担保资金如存在开证银行名下，则转移了所有权，不符合司法解释规定的移交债权人“占有”的特征，不属于保证金范畴，不受保证金规定的保护。
（三）要符合法律对担保物的特定化要求货币的高度替代性与物权的特定化要求存在一定的冲突。
货币只能以封金、特户和保证金这三种特殊形式实现特定化而作为物权担保标的，其中封金是对货币实物的封存；特户只限于专项管理和使用的交易结算基金、期货交易保证金、信托基金、住房基金等，对一般民事主体不适用。虽然法律和规范性文件对保证金未作明确规定，但借鉴有关司法裁判，设定保证金担保要做到以下几点：
1.保证金必须单独开户存放，与其他资金区别开来。保证金要存入商业银行会计制度规定的“保证金存款”账户，而不能存在其他科目账户，混同于一般账户资金或其他款项
2.保证金账户与信用证之间须对应。开证保证金账户内不能存入其他业务的保证金。同一银行对外开立了多个信用证，申请人提供了多笔保证金，保证金与信用证之间应分别一一对应。不能用一个信用证项下的保证金来清偿另一个信用证项下的欠款。
3.保证金数额须固化。除汇率变动导致余额不足时及时补足外，保证金账户内的资金不能进出滚动。相关法律规定动产浮动抵押制度对作为“现有的以及将有的”动产有明确规定，并不包括账户资金，不能对浮动抵押做扩大解释，类推适用于保证金。保证金担保有别于出口退税账户贷款质押，客体是金钱而非账户。后者出口退税是未来财产，退税款项到达出质账户一般在当事人签订质押合同之后，而保证金要求在账户设立之始其中就有一定数额的资金。
4.必须限制保证金账户的其他流通功能。保证金账户只能专款专用于履行担保义务，保持纯粹化，不能挪用发生其他结算、提现业务。如果在该账户内扣收手续费和其他款项，或存入其他款项，或同意他人转移账户，或有其他违背账户专用性质，损害其他债权人利益的行为，人民法院都可能据以认定未对保证金账户内的资金特定化，裁决债权银行丧失优先权。
（四）要防止由于主合同无效从而导致保证金丧失担保效力物权担保作为从合同，其效力依赖于主债权合同，主合同无效则担保合同无效，仅在“法律另有规定”时除外，而不能以当事人另有约定而例外
如果开证银行明知该信用证没有或虚构贸易背景，或纯粹以非法融资为目的，所签订的开证协议作为主合同被认定无效，保证金合同作为从合同也会随之无效。澄清有关问题排除不良影响维护保证金的担保效力。
1.保证金被采取冻结等财产保全或者执行措施不影响担保效力人民法院依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，“但不得扣划”。开证银行履行了对外支付义务，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证的条款相符，银行可以申请法院立即解除冻结措施。基于开证保证金的担保支付性质，即便信用证项下款项已被判决对外不予支付，但如果开证行已对信用证项下远期汇票进行了承兑，付款责任未完全免除，则不得强制扣划信用证项下保证金。
2.不得基于所谓“先刑后民”等片面说法否定开证银行对保证金的优先受偿权“先刑后民”只是处理民事、刑事交叉案件的方式之一，并非基本原则，不应绝对化和扩大化。不同的刑民交叉案件情况和属性不同，并没有涵盖所有案件的统一规则。“先刑后民”、“先民后刑”、“刑民并行”分别审理和区别审理都有一定的合理性和可行性。尤其是同一主体因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，最高法院明确规定“应当分开审理”。
3.开证保证金不因申请人的其他债务而受扣押和强制执行金钱由于特殊的法律属性，其所有权随交付而被转移。开证银行不是保证金的保管人而是所有权人。因开证申请人的债务而强制执行保证金是执行对象错误。在刑事案件中，公安、检察机关依职权对与案件有关的款项强制扣留或者冻结，作为一种侦查行为，其直接目的不在于执行，而是取得和保全证据，查明案件事实，防止损失或被隐匿；其范围不同于民事诉讼财产保全可以扩大到被告所有的其他财物，而仅限于犯罪所得和用于犯罪的财物。对各类债权法律平等保护，不存在“刑事优先”、“民事给刑事让路”等优劣先后之分。犯罪嫌疑人的存款、汇款不论是由于哪一种原因已经被冻结的，均不得重复冻结。
4.善意取得制度限制对保证金的追索对无登记和注册制度的动产，普通债权人无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后，“真正的权利人”可以追夺，势必造成交易不安全，动产质押将毫无意义。金钱一经交付、混同即无法识别。好比要求餐馆首先甄别客人不是小偷方才供餐，否则退还用以埋单的偷窃赃款显然是不公平、不可行的。要遵循后手权利优于前手的原则，金钱持有人不受前手在该金钱权利上因各种瑕疵导致的抗辩理由的影响。动产质权善意取得在我国已有法律依据，质权人不知出质人无处分质物的权利，已经接受动产交付，可以取得质权。不能借口“刑案赃款一追到底”等不准确说法，剥夺保证金担保权人的优先受偿权。判断债权银行是否为善意采用推定方法。原权利人要对质权人是恶意的进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定其为善意。
5.债权人（开证银行）可对保证金进行扣收冲抵欠款，无须与开证申请人协商这种便利性不同于其他抵质押权利实现方式，体现了保证金所特有的保证支付功能，不发生禁止流质约款问题。我国法律对抵押和动产质押中的流质约款明确禁止，对以权利为标的的流质约款不作规定。质押物为金钱时，数额恒定，不存在担保权人利用债务人急迫窘困处境获取非分利益问题，允许直接扣收。
二、信用证OFAC制裁风险防控
在OFAC制裁日趋严格的形势下，银行与企业必须增强自身风险防范意识、加强风险识别能力，依托完善的合规政策体系，最大化地避免陷入制裁风险的泥潭。
在我国庞大的贸易背景下，不可避免地会受到国际制裁的约束。而在国际制裁中，最著名的就是美国OFAC制裁。
OFAC是指美国财政部海外资产控制办公室（The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury），它的使命在于管理和执行所有基于美国国家安全和对外政策的经济和贸易制裁，包括对一切恐怖主义、跨国毒品和麻醉品交易、大规模杀伤性武器扩散行为进行金融领域的制裁，包括对可疑交易资金进行审查、冻结或者扣押。
依托于美元在世界经济体系中无可替代的流通作用，伴随着世界性的反洗钱、反恐怖融资概念的深入，OFAC的政策和指令，已经成为世界金融业无法忽略的经营原则。可以说，OFAC就是美国金融界的五角大楼。
举例说明在2016年，OFAC民事罚款共计9笔，总罚金USD21,609,315，相较于2015年共计USD599,705,997的15笔罚款，有较大幅度的下降。9笔罚款中，8笔罚款对象为企业，1笔为金融机构。尽管2016年OFAC的处罚有下降趋势，制裁对象也多为企业，但对OFAC可能对我国金融业的制裁仍要高度重视。从2012年以来OFAC制裁的金融案件来看，对金融机构的处罚金额巨大，影响不容忽视。同时，伴随着我国金融业全球化步伐的加快，国内中资银行海外分行的成立如雨后春笋，我国金融行业的国际参与度也随之逐步提高。在这种形势下，国内金融机构更需要关注国际主流国家相关法律法规的监管要求，坚持合规经营，遵守“游戏”规则，以有效避免OFAC制裁的风险。
信用证作为主要的国际结算方式也深受OFAC政策的影响。为深入剖析其中的风险点，本文从信用证项下的贸易关联方、交易对手国别、海运提单、贸易商品等四个方面来分析信用证所涉及的OFAC制裁风险。
（一）贸易关联方
信用证项下的贸易关联方包括开证行、议付行、偿付行、申请人、受益人、保险公司、船运公司以及第三方单据出具人等。OFAC列有特指定国家和个人的制裁名单（即SDN制裁名单），如果信用证的贸易关联方涉及该名单之上的国家或交易实体，就会存在受制裁的风险。因此，凡贸易的某一关联方进入了制裁名单，我国银行均应直接拒绝受理相关业务或者拒绝通知信用证。只有当各交易方均不在名单之内，才能为其提供相关金融服务。
（二）交易对手国别
国别是涉及OFAC制裁的第一要素。在国际贸易中，无论是作为进口方的开证银行还是作为出口方的通知/交单银行，在开出或收到信用证时，首先都应关注交易对手所涉及的国别情况，仔细甄别是否被纳入OFAC制裁范围。在审核信用证所涉国别的同时，还应重点关注涉及的运输港口，也就是信用证第44A、44B栏位的信息。
如果上述国别、港口要素涉及了OFAC制裁的国家，则在后续办理资金清算、货物运输时很可能进入OFAC的视线，进而直接遭到冻结或扣押。因此，银行的相关部门在办理业务前应认真做好尽职审查，严格确保信用证的交易双方所在国家及运输路径均不在OFAC制裁的范围之内。
（三）海运提单
海运提单作为信用证项下关键的物权凭证，是信用证最重要的单据之一。海运提单的内容涵盖了船长、承运人、货运代理公司、船只名称、货物名称、集装箱名称、运输路径等重要信息。一旦上述要素涉及OFAC的制裁范围，其船只和货物就很有可能会遭到扣押，最终导致财货两空。为了避免这种情况的发生，可以从以下几个角度审核提单是否涉及高风险要素。
1.船舶。在海运实务中，每艘船舶的IMO号码是唯一不可变的。该号码是由国际海事组织颁发的，相当于每个人的身份ID或者车辆的车架号，用以证明自己的唯一身份。银行可以通过国际海事组织官网或者相关航运公司网站查询到船只的IMO号码，然后通过相关反洗钱网站查询船只是否涉及制裁。
2.实际承运人。在单证实务中，曾经发生过多次受到制裁的承运人以无船承运人的身份出具提单的情况。所谓无船承运，是指以承运人身份接受货主（托运人）的货载，同时以托运人身份委托航运公司完成海上货物运输。在这类情况下，原始承运人信息具有一定的隐蔽性，虽然提单表面并无涉及制裁的要素，但是实际完成运输的仍然是受制裁的承运人。银行对这类无船承运人提单需额外谨慎。
3.集装箱号码。国际集装箱运输的迅猛发展，使其成为现代国际贸易中不可分割的一部分。标准的集装箱箱号由11位编码组成，采用国际通用的IS06346（1995）标准，前四位为英文字母。集装箱号码和船舶IMO号码一样，都是独一无二的。信用证项下的集装箱涉及的制裁风险点主要是在虚假提单下伪造虚拟的集装箱号，以掩盖集装箱的真实来源，从而逃避制裁监管。因此，银行在审核提单时也需特别注意集装箱号码，通过航运网站查询集装箱的具体信息，了解该集装箱的归属及真实信息；或者通过相关反洗钱网站，查询提单中的集装箱是否涉及制裁。
（四）贸易商品
0FAC的制裁核心是针对经济与贸易的制裁，并会为实现这一目标对制裁国家乃至涉及的商品货物进行具体规定。在国际贸易中对可能涉及制裁的货物，应重点审核其类型以及原产地，也是对信用证45A栏位的货物描述包括但不限于对信用证项下的原产地证进行审核，核查其是否涉及OFAC制裁的军火、石油、毒品等敏感物资，并直接追溯到货物甚至原料的原产地图家。
（五）应对OFAC制裁的相关建议
优化结算方式及贸易条款。企业在签订合同协议时，首先应审查交易对手是否可能存在涉及制裁的要素。如有，建议以人民币形式进行交易，尽量避免通过美国清算银行或者使用美元进行资金结算。出口企业应尽量向中国出口信用保险公司投保；同时，要注意划分货物运输的责任和风险，比如对方负责货运，则应在合同中注明不得使用受制裁的船公司进行运输，以免货物被查扣。
完善高风险业务数据库。除去各家银行自身的黑名单数据库，在条件允许的情况下，建议通过美国道琼斯网站等渠道进行专业的制裁要素排查及审核，深层次过滤风险要素。同时，应通过OFAC网站主动梳理并更新高风险国家和地区，对明确受到制裁国家和地区加强关键字和要素审核 。
尽职调查，增强风险防范意识。在开立或者通知信用证时，银行应做好充分的尽职调查，主动了解交易对手的业务背景和贸易习惯，保持与保险公司的信息沟通；同时，积极向企业宣传高风险业务知识和业务风险点，主动引导企业加强学习，深入了解交易对手，及时更新OFAC制裁内容，以免因对OFAC及其制裁不甚了解，而遭退单、扣押或拒付，徒增业务风险。
建立完善的合规体系，培养专业化团队。针对此类高风险业务，各家银行金融机构还应根据自身的内控标准，建立完善的合规体系，充分调动各相关部门，各司其职统筹协作，而不是仅仅依靠某个人或者某个部门。只有通过多部门、多角度的风险审核，才能将制裁风险降到最低。
为了更好地防范风险，银行可培养并成立专业化的单证团队。该团队应熟悉、掌握全面的单证知识及反洗钱知识，能够在风险发生前确认该笔业务是否涉及到制裁并及时给出专业性的合理意见，以此为银行信用证业务的安全发展奠定坚实的基础。
总之，在面对当前复杂多变的国际贸易环境和0FAC制裁日趋严格的形势下，银行与企业必须增强自身风险防范意识、加强风险识别能力，依托完善的合规政策体系，最大化地避免陷入制裁风险的泥潭。
Yu Qianling
职位：专职律师
